Actualización 2021

En las últimas dos sentencias del TJUE, al menos en las últimas con mayor repercusión pública, se ha profundizado el giro del Tribunal hacia la consideración de aspectos subjetivos al momento de determinar si una determinada situación configuraba una violación de los Derechos de Autor, especialmente el Tribunal opta por profundizar la responsabilidad de los usuarios y matizar, en sintonía con la Directiva SSI, la responsabilidad de los grandes operadores de plataformas. 

09/03/2021 VG Bild-Kunst vs Stiftung Preußischer Kulturbesitz (Asunto C‑392/19)

En el caso el Tribunal dictaminó que constituye una «comunicación al público» el hecho de insertar, mediante la técnica del framing, en una página web de un tercero obras protegidas por derechos de autor que han sido puestas a disposición del público en otro sitio de Internet de acceso libre con la autorización del titular de los derechos de autor, si dicha inserción se produce eludiendo las medidas de protección contra el framing adoptadas o impuestas por ese titular.

22/06/2021 Frank Peterson vs. Google LLC y YouTube LLC (asunto C‑682/18) y Elsevier Inc. vs. Cyando AG (asunto C‑683/18)

En el caso del día de la fecha, el TJUE emitió opinión manifestando que los operadores de plataformas, en los que los usuarios pueden publicar de forma no autorizada contenido protegido por los Derechos de Autor, no realiza una «comunicación al público», a menos que contribuya a proporcionar al público el acceso a tales contenidos, entendiendo como «contribución» cuando el operador de la plataforma tiene conocimiento concreto de la ilicitud de dicha publicación y se abstiene de actuar en consecuencia, o cuando no aplica medidas técnicas apropiadas de protección de contenido como lo haría un «operador diligente» o cuando participa en la selección de contenidos protegidos (entiendo que significa cuando la plataforma tiene un sistema de clasificación y búsqueda de contenido) o proporciona herramientas destinadas específicamente al intercambio ilícito de contenido protegido (entiendo P2P o Descarga Directa) o promueve a sabiendas el intercambio tomándolo como modelo de negocios.

Artículo Original año 2016.

A raíz de la publicación de las conclusiones del Abogado General del TJUE sobre el tema que titula el presente post, y que más adelante analizaremos, decidí realizar una somera investigación sobre cómo se ha tratado el tópico en diferentes países del mundo, en tanto considero que la problemática que reviste posee una incidencia profunda en los hábitos comunes de las personas, profesionales y empresas en Internet.

Previo a todo análisis, resulta necesario encuadrar el objeto de estudio para determinar sobre qué estamos hablando, es así que deberemos explicar brevemente qué es «Framing» y diferenciarlo de «Hyperlinking», dos conceptos sencillos aunque sus nombres puedan intimidar a quienes no los utilizan asiduamente.

El Framing, que ha sido traducido al español como «transclusión de enlace», en la practica no es otra cosa que visualizar dentro de una web el contenido proveniente de otra, por ejemplo, de la siguiente forma:

 

Y la diferencia con el Hyperlinking (enlaces, links o vínculos) es que en este último sólo se muestra la dirección de la web, con la posibilidad de acceder a la misma pinchando en el enlace, por ejemplo:

Blog de Nicolás Panichelli

Algunos antecedentes

Considerando que el universo al cual nos referimos esta formado por más de 1 billón de sitios web alrededor del mundo, las disputas sobre framing han tenido en la historia una baja litigiosidad, a continuación expondremos brevemente los casos más significativos:

1. Washington Post Co. Vs. Total News Inc.: En 1997, el WP inició demanda por violación del Copyright contra TN en tanto, mediante la técnica de framing, éste incluía contenido de la web del demandante sin autorización. La disputa fue resuelta de común acuerdo, por lo que el caso no llegó a sentencia, aunque es notable resaltar que en dicho acuerdo WP permitió a TN colocar enlaces directos a su web, es decir, colocar Hyperlinks.

2. Haymarket Magazines Vs. Burmah Castrol: En 2001 en Reino Unido sucedió un caso similar al anterior en el que, además de la infracción al Derecho de Propiedad Intelectual, también se expuso el riesgo de confusión en tanto, por la técnica de framing utilizada, los usuarios del sitio podrían no distinguir la web original de la «enlazadora». El caso también fue resulto de común acuerdo y Burmah Castrol eliminó de su web todo el contenido denunciado.

En este punto es dable mencionar que además de los reclamos por Copyright y el riesgo de confusión, en ambos casos los banners publicitarios de los sitios originales eran modificados por la web que los enmarcaba, colocando publicidad propia, por lo que dicho accionar les significaba una ganancia monetaria.

3. Futuredontics Vs. Applied Anagramics Inc.: En 1998, en un caso de framing similar a los anteriores, el demandante expuso que el enmarcado de su web dentro de otra configuraba una obra derivada y, a su vez, una reproducción de la obra original (su sitio web). En este caso sí hubo sentencia de la justicia de EEUU, mediante la cual se denegó la pretensión del demandante toda vez que no pudo comprobarse, de manera concluyente, si hubo una utilización de la obra de forma «concreta y permanente» para así configurar una obra derivada o que la misma haya sido duplicada (reproducción). No obstante, al final de la sentencia, la Corte deja abierta la posibilidad de que exista una infracción al Derecho de Autor.

Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

1. Svensson y otros Vs. RetrieverSverige AB (TJUE C-466/12):

La disputa versa sobre la colocación de hyperlinks (enlaces, no framing) en un sitio, direccionados hacia el sitio web del denunciante, quien reclamaba una indemnización por la posible infracción al Derecho de Propiedad Intelectual. La cuestión prejudicial se centraba sobre si la conducta descripta podía entenderse como una comunicación pública en los términos del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información.

En tal oportunidad el Tribunal estableció que: «…no constituye un acto de comunicación al público, a efectos de dicha disposición, la presentación en una página de Internet de enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras que pueden consultarse libremente en otra página de Internet…».

2. BestWater International GmbH v Michael Mebes and Stefan Potsch (TJUE C-348/13):

En el caso BestWater International, en el marco de una campaña publicitaria, la empresa confeccionó un video promocional que sin su consentimiento fue publicado en Youtube, al poco tiempo el video se encontraba enmarcado en el sitio web de un representante comercial del principal competidor de BestWater, por lo que la demandante se opuso a dicha utilización alegando la violación de sus Derechos de Propiedad Intelectual, enfatizando la falta de autorización para la conducta descripta.

En la Sentencia, en su parte pertinente, el Tribunal manifestó que No constituye acto de comunicación pública “el mero hecho de que una obra protegida, libremente disponible en un sitio de Internet, se inserte en otro sitio de Internet mediante un enlace, en la medida en que la obra de que se trata no se transmite a un público nuevo, ni se comunica siguiendo un modo técnico particular, diferente del de la comunicación original.”

El caso GS Media BV vs. Sanoma Media Netherlands BV y otros.

Las conclusiones del Abogado General TJUE (en adelante AG) del pasado 7 de abril, se enmarcan en la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de los Países Bajos, respecto de la interpretación del Artículo 3, Apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la Sociedad de la Información.

Dicho artículo reza: “Los Estados miembros establecerán en favor de los autores el derecho exclusivo a autorizar o prohibir cualquier comunicación al público de sus obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, incluida la puesta a disposición del público de sus obras de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija.”

Asimismo, el litigio en cuestión fue iniciado a raíz de la demanda interpuesta por el titular de derechos de autor de obras fotográficas contra la empresa explotadora de un sitio de internet, en el que fueron publicados hipervínculos (enlaces) hacia terceros sitios que contenían el material fotográfico de forma ilegal.

En este punto es dable resaltar que en el derrotero de los hechos, puede observarse que existieron reiteradas solicitudes al demandado (por parte del titular de derechos) para que retire los hipervínculos, el cual no sólo se negó sino que también, cuando el material quedaba indisponible en el servidor de alojamiento, publicaba nuevos enlaces hacia otros contenedores, en una actitud al menos provocadora.

Principalmente, la cuestión prejudicial planteada fue la siguiente: ¿Existe una “comunicación al público” en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 cuando una persona distinta del titular de los derechos de autor remite, mediante un hipervínculo colocado en un sitio de Internet que ésta explote, a otro sitio de Internet explotado por un tercero, que es accesible al conjunto de los internautas y en el que la obra se ha puesto a disposición del público sin la autorización del titular de los derechos de autor?

Luego de analizar el marco legal aplicable en conjunto con la jurisprudencia del Tribunal antes mencionada, el AG arribó a las siguientes conclusiones:

-Para que exista “acto de comunicación” la intervención de quien coloca el hipervínculo debe ser indispensable para el acceso al contenido, caso contrario, los hipervínculos colocados en un sitio de Internet dirigidos hacia obras protegidas por los Derechos de Autor, que están libremente accesibles en otro sitio no pueden calificarse como “acto de comunicación”, en concordancia con lo expuesto por el Tribunal en la sentencia “Football Association Premier League y otros” (C-403/08 EU).

-Si bien la publicación de hipervínculos en un sitio de Internet facilitan el hallazgo de otros sitios, éstos no lo ponen a disposición de un público porque ya se encontraban accesibles libremente desde ése otro sitio.

-No habiéndose acreditado la existencia de una “comunicación al público”, la falta de autorización del titular de los Derechos de Autor sobre la colocación de la obra en sitios de terceros resulta “inoperante”.

-La colocación de hipervínculos por internautas es necesaria para la arquitectura actual de Internet, que por lo general no disponen de medios para verificar si la comunicación al público inicial se ha realizado con el consentimiento del titular de los derechos de autor, penalizar esta circunstancia iría en detrimento del buen funcionamiento de Internet, así como del desarrollo de la Sociedad de la Información.

-Quien ha realizado la comunicación inicial al público sin la debida autorización del titular de los derechos de autor, sería el responsable de responder por la violación de éstos.

-Conforme lo expuesto por el Tribunal en la sentencia L’Oréal y otros (C-324/09) los prestadores de intermediación de los Servicios de la Sociedad de la Información, podrían ser responsables, bajo ciertas circunstancias, de los contenidos alojados por sus usuarios en sus servidores.

Actualización 2019: Sentencias adicionales y posteriores a 2016 (fecha original del artículo)

* Sentencia del 16 de febrero de 2012, caso Belgische Vs Netlog, respecto de la obligación de una plataforma de red social de implementar un sistema de filtrado de la información almacenada que vulnere los Derechos de Autor.

Luego de analizar las Directivas de Derechos de Autor y de Servicios de la Sociedad de la Información, interpretadas a la luz de los requisitos derivados de la protección de los derechos fundamentales aplicables (derecho de propiedad intelectual de un lado y, por otro, la libertad de empresa, el derecho a la protección de datos de carácter personal y la libertad de recibir o comunicar informaciones) el Tribunal interpretó que la norma es opuesta a un requerimiento judicial hecho por un juez nacional por el que se ordene a un prestador de servicios de alojamiento de datos establecer un sistema de filtrado, con el fin de bloquear la transmisión de archivos cuyo intercambio vulnere los derechos de autor.

* Sentencia del 8 de septiembre de 2016, caso GS Media BV Vs Sanoma Media, respecto de colocar en un sitio de Internet hipervínculos que remiten a obras protegidas, sin la autorización del titular de los derechos de autor, constituye una “comunicación al público”

El Tribunal interpretó que para dilucidar el dilema del párrafo anterior, es preciso determinar si dichos vínculos son proporcionados con o sin ánimo de lucro por una persona que no conocía o no podía conocer razonablemente el carácter ilegal de la publicación.

* Sentencia del 14 de junio de 2017, caso Stichting Brein Vs Ziggo BV, respecto de las solicitudes de bloqueo de nombres de dominio y las direcciones IP de la plataforma de intercambio en línea «The Pirate Bay».

El Tribunal comprendió que, en circunstancias como las del litigio en particular, la puesta a disposición y la gestión en Internet de una plataforma de intercambio que, al indexar metadatos relativos a obras protegidas y proporcionar un motor de búsqueda, permite a los usuarios de esa plataforma localizar dichas obras e intercambiarlas en una red entre pares (peer-to-peer) consistía en una “comunicación al público” en lo términos de la Directiva 2001/29/CE.

En el caso tuvo especial importancia el comportamiento de los administradores de la plataforma, quienes fueron informados de las publicaciones de sus usuarios que vulneraban Derechos de Autor, y que ellos mismos manifestaban expresamente su objetivo de poner obras protegidas a disposición de los usuarios para obtener mayor audiencia, por lo que, va de suyo, no podían ignorar que esta plataforma permitía acceder a obras publicadas sin autorización de los titulares de derechos,

* Sentencia del 7 de agosto de 2018, caso Land Nordrhein-Westfalen Vs Dirk Renckhoff, sobre el uso sin autorización de una fotografía, disponible libremente en un sitio de Internet, publicado en otro sitio de Internet.

El Tribunal consideró que el concepto de «comunicación al público», debe interpretarse en el sentido de que comprende la puesta en línea en un sitio de Internet de una fotografía publicada previamente, sin medidas restrictivas que impidan su descarga y con la autorización del titular del derecho de autor, en otro sitio de Internet. Específicamente remarcó que: “la usuaria de la obra de que se trata en el litigio principal hizo una reproducción de dicha obra en un servidor privado y la puso después en línea en un sitio de Internet distinto de aquel en el que se realizó la comunicación inicial. De este modo, esta usuaria desempeñó un papel decisivo en la comunicación de dicha obra a un público que no había sido tomado en consideración por su autor cuando autorizó la comunicación inicial”.

Conclusiones Personales (mayo 2016):

En primer lugar resulta necesario aclarar que de las diferentes conductas habituales desarrolladas por los internautas en la actualidad, se desprenden un amplio plexo de situaciones jurídicas que aún no han terminado de abordarse completamente, es por ello que al mero efecto de no aburrir «in extremis», me limitaré a expresar mi humilde opinión respecto del que considero el tema más relevante al momento:

La publicación de contenido y su accesibilidad:

Es mi humilde opinión, respecto del alcance de una «publicación en Internet», que la condición de que un contenido específico se encuentre publicado no resulta suficiente para considerarlo como previamente comunicado al público, o bien para desvirtuar la caracterización de «comunicación pública» de la publicación de un enlazado posterior en sitios de terceros.

En primer lugar, porque claramente no significa que todo aquel que potencialmente puede acceder al mismo, por las bondades de la tecnología y el acceso a Internet, tiene en su conocimiento la existencia de ese contenido, especialmente en el caso de aquellos subidos a Cyberlockers (como por ejemplo: Filefactory o Imageshack.us) donde sólo es posible acceder al sitio específico del contenido en forma directa, es decir, si un cibernauta no posee la URL exacta de la publicación no podrá acceder al contenido salvo que alguien se la comunique o aparezca en los resultados de un Buscador (que en algunos casos se encuentran bloqueados), pero no podrá ingresar a la página de inicio de un Cyberlocker y descubrir el contenido publicado.

Entonces, siguiendo tal entendimiento y teniendo en cuenta esa dificultad primaria en la accesibilidad, en el caso bajo análisis considero que podría entenderse la situación en disputa como una comunicación pública, más allá de resultar -al menos- también aplicable a quienes publican enlaces a contenidos subidos por terceros (aunque sea ocasionalmente), las obligaciones y responsabilidades como intermediarios, especialmente la diligencia requerida ante la solicitud de retiro de enlaces, en tanto la conducta demostrada por los demandados en las actuaciones antes descriptas, desde mi humilde opinión, no resultaron adecuadas desde la óptica de la búsqueda de la armonización y desarrollo de la Sociedad de la Información en tanto que, recordemos, en el caso BestWater el demandado era competidor directo (sin perjuicio de las acciones por Derecho de la Competencia) y en el caso GS Media BV se realizaron múltiples solicitudes de retiro del contenido sin una respuesta favorable.

En ese orden de ideas, sería interesante realizar la prueba de publicar un contenido en un cyberlocker sin enlazar por un cierto tiempo, para luego publicar enlaces al contenido y analizar el impacto de dicho proceder en la accesibilidad al mismo, tal vez se podría demostrar con las métricas de tráfico resultante, la necesaria intervención del hipervinculo en la comunicación al público de ese contenido.

En síntesis, considero que la publicación de un contenido en un cyberlocker no resulta óbice para considerar como «comunicación pública» la acción de publicidad del mismo, mediante su enlazado, porque al importar una mayor relevancia -en cuanto a su difusión- la publicidad del enlace al contenido que la propia publicación primigenia, estaríamos frente a un público nuevo en los términos del Derecho de la Propiedad Intelectual.

En segundo lugar, considero que el aspecto subjetivo de quien publica un enlace debería ser relevante a la hora de determinar responsabilidades, en tanto en los casos descriptos la violación de los Derechos de Propiedad Intelectual debería haber sido al menos presumida por los demandados, máxime si obtuvieron un beneficio de ello.

Tampoco debe pasarse por alto que en diferentes casos, como bien señala el Abogado General, la generalidad de los cibernautas no poseen medios para verificar si existe o no una infracción al Derecho de Autor, así como tampoco poseen el control del contenido enlazado, lo cual sin embargo no obstaría el cumplimiento a la solicitud de retirada del enlace. Creo importante diferenciar un simple enlazado a otro sitio web, del enlazado a  un cyberlocker para la descarga de archivos.

Finalmente, al efecto de lograr armonía en el uso habitual de Internet y no obstaculizar su desarrollo, considero pertinente que así como fueron establecidas en EEUU, por ejemplo, las doctrinas del Fair Use y la Actual Malice (en diferentes ámbitos), sería positivo darse una serie de condiciones y extremos, para determinar si una mera publicación de un enlace podría o no constituir una comunicación pública y, por ende, una infracción al Derecho de la Propiedad Intelectual.

Publicación: http://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/ fecha: 7 de abril de 2016.