Génesis de la Concentración de Medios en España.

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Al hablar de concentración en medios de comunicación, y en particular respecto del derrotero que se ha transitado en España en el mercado de Televisión Abierta hasta llegar a la situación actual, debemos resaltar previo a todo análisis, que debe tomarse especial atención al marco de crisis en el cual se desarrollaron tales circunstancias. Dicha crisis no sólo se traduce en materia económica (donde la inversión total en pauta publicitaria cayó un 50% entre 2007 y 2013, comenzando un leve repunte en 2014 sostenido hasta la fecha) sino también en la fuerte irrupción de nuevos mercados publicitarios -los cuales diversifican y hasta en algún caso erosionan la base de inversión publicitaria- como las redes sociales, los servicios over the top, los medios digitales, etc.

Año 2009 – Medidas Urgentes en materia de Telecomunicaciones.

Habiendo hecho la pertinente aclaración, podemos señalar como punto de partida en la legislación española el dictado del Real Decreto-ley 1/2009, de “medidas urgentes en materia de telecomunicaciones” el cual habilitó a los operadores a hacerse con el control accionarial de otros concesionarios de los servicios de televisión, justificando en sus considerandos tales medidas a través del reconocimiento de la situación de crisis financiera que atravesaba la región, a la par de la necesaria búsqueda del recambio tecnológico por parte de los operadores televisivos (recordemos que estaba cerca el apagón digital) y del equilibrio que debe reinar entre inversión y competencia, a efectos de no tornar el mercado inviable económicamente o que no quede sujeto a monopolios.

En efecto, manifiesta que el Capítulo II de la norma, por medio del cual se modificó el apartado 2 del Artículo 19.1 de la Ley 10/1988 de Televisión Privada, incluye una serie de reglas tendientes a generar a través de la capitalización y concentración, las sinergias necesarias que permitan garantizar la sostenibilidad financiera de las empresas, protegiendo, a su vez, el pluralismo a través de establecer un tope máximo de audiencia total media.

Así es como el artículo 2, punto 1 del referido Real Decreto-ley, permite a las empresas del mercado la adquisición de una participación significativa (más de 5% del capital social o los derechos de voto) de más de un concesionario de los servicios de televisión privada, con la condición de que la suma de la audiencia media del conjunto de los canales concesionarios, no supere el 27% de la audiencia total durante los doce meses consecutivos anteriores a la adquisición.

Año 2009 -Ley de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española.

En agosto de 2009, mediante la Ley 8/2009, se modificó sustancialmente el modelo de negocio de la Televisión Estatal Pública en España, impactando de lleno en la concentración de la oferta en el mercado publicitario.

Dentro de los puntos más importantes de la norma podemos mencionar los siguientes:

1) CRTVE no podrá obtener ingresos por venta de publicidad o de contenidos de pago (premium).

2) Sólo se permite el patrocinio y el intercambio publicitario de eventos deportivos y culturales enmarcados dentro de su misión de Servicio Público.

3) CRTVE obtendrá sus recursos, entre otros, de la aportación de los operadores de telecomunicaciones de ámbito estatal, de los operadores del servicio de televisión de ámbito estatal, un porcentaje de la tasa de uso del espectro radioeléctrico y los Presupuestos Generales del Estado.

Año 2010 – Liberalización de los Servicios de Comunicación Audiovisual.

Ahora bien, con la entrada en vigor de la Ley 7/2010, General de la Comunicación Audiovisual (LGCA) se estableció la liberalización del mercado audiovisual, pasando de un régimen de Concesiones Administrativas a uno de Licencias y Autorizaciones, estipulando asimismo en su artículo 22 la calidad de Servicios de Interés General de los servicios de comunicación audiovisual y su relevancia en el ejercicio de los Derechos a la libre expresión de ideas, a comunicar y recibir información, a la participación en la vida social y política, a la libertad de empresa y del fomento de la igualdad, la pluralidad y los valores democráticos.

La sanción de la LGCA, sumado al efecto causado por el Real Decreto-ley 1/2009; la abrupta caída de los ingresos por pauta publicitaria, y el espacio dentro del espectro radioeléctrico (en tanto recurso escaso estratégico) que la TDT iba perdiendo progresivamente frente a los servicios de comunicaciones móviles -a resultas de las iniciativas promovidas en ese sentido por la UIT y conocidas popularmente como de generación de “dividendo digital”- conformaron un estado de situación por el que comenzó a darse en la realidad del mercado un proceso de concentración de medios de comunicación televisivos, que tendría a lo largo de los años diferentes hitos que coadyuvarían a llegar a la situación actual.

Año 2010 – 2012 – Operaciones de Concentración de Medios.

Podemos identificar los siguientes hechos, coetáneos y/o posteriores a la Ley 7/2010, como los más trascendentes en el tema que nos ocupa:

– Acuerdo del 16 de julio de 2010 del Consejo de Ministros: En tal fecha se emitió un Acuerdo de Ministros por el cual se le otorgaba a los operadores de televisión de alcance Estatal, un canal de frecuencia multiplex completo con la posibilidad de emitir hasta cuatro canales de televisión. La asignación fue producida con posterioridad a dar cumplimiento, en el marco del apagón analógico, al Plan Técnico Nacional de Televisión Digital Terrestre y del Real Decreto 365/2010 del 26 de marzo, que establecía la asignación de múltiples tras el cese de las emisiones de televisión digital terrestre con tecnología analógica. Es decir, a los canales estatales con emisión en analógico, previo a producirse el apagón de dicha tecnología, les fue otorgado un canal de frecuencia múltiple con capacidad para cuatro canales de TV, es decir, se cuadriplicó la cantidad de canales por cada operador.

– Octubre de 2010 – Aprobación condicional de la compra por parte de Gestevisión Telecinco S.A. de la operadora Sociedad General de Televisión Cuatro S.A.U.:

En la fecha mencionada se dictó la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (en adelante CNC), por medio de la cual fue autorizada la operación de concentración económica, supeditada al cumplimiento de las siguientes condiciones:

1) La adquirente se comprometió a no comercializar en forma de paquete comercial, es decir, en forma conjunta, publicidad o comunicaciones comerciales de los dos canales de televisión abierta con mayor audiencia (dentro de su grupo de canales) así como limitar a un 22% de audiencia total los canales cuyo espacio publicitario sea ofertado en forma conjunta.

2) La adquirente se comprometió a abstenerse de realizar, formalmente o de facto, la venta atada o vinculada en paquetes comerciales de publicidad de canales de televisión, es decir que deberá ofrecer a sus clientes la posibilidad de contratar espacio publicitario en cualquiera de sus canales y con absoluta libertad de elección. A su vez, cada canal en su oferta comercial tendrá su precio y target de negociación en forma proporcional a su audiencia y el mercado, siendo independientes entre sí.

3) Telecinco se comprometió a no adicionar nuevos contratos para la gestión de publicidad de terceros operadores de TDT en abierto de ámbito estatal, para lo cual se comprometió a gestionar dichos espacios publicitarios mediante una empresa distinta con total autonomía funcional y comercial.

4) Telecinco se comprometió a no firmar contratos de adquisición exclusiva de contenidos audiovisuales de terceros con una duración superior a tres años, con algunas excepciones como películas cinematográficas, entre otras.

5) La adquirente se comprometió a no suscribir contratos que le otorguen derechos de exclusiva o primera opción para la adquisición de la totalidad de la producción con productoras nacionales de contenidos.

De esta manera, al imponerle una serie de condicionamientos para la aprobación de la fusión solicitada, la CNC estimó que se protegían adecuadamente las condiciones básicas necesarias para mantener la competencia efectiva dentro del mercado audiovisual, es decir, el control de la pauta publicitaria y los contenidos audiovisuales.

– Julio de 2012 – Se aprueba condicionalmente la adquisición por parte de Antena 3 de Televisión S.A., de la operadora televisiva Gestora de Inversiones Audiovisuales La Sexta S.A.:

En dicha fecha, la entonces CNC, reconociendo que la operación solicitada importaba un efecto más significativo que el precedente de Telecinco/Cuatro, en tanto el mercado privado de la TV Abierta pasaría de 3 a 2 operadores principales y que significaría principalmente la desaparición de la presión competitiva que ejercía La Sexta, acumulando el 85 % del mercado de publicidad televisiva en sólo dos operadores, aprobó la operación e impuso diferentes condiciones al adquirente, a saber:

a) En relación al Mercado publicitario: No mantener acuerdos de gestión de publicidad conjunta en canales de TDT en abierto con terceros; comercializar en forma separada los espacios publicitarios de sus dos canales con mayor audiencia (sin superar el 18% de cuota semestral media); publicar en forma trimestral la oferta de productos publicitarios; no primar la contratación conjunta de publicidad en varios canales por sobre contrataciones individuales; no condicionar las ofertas comerciales a la garantía de de contratación de una cuota mínima de inversión y negociar las ofertas publicitarias bajo los principios mínimos de transparencia, objetividad, previsibilidad y seguridad jurídica.

b) En el Mercado de la televisión abierta: No ampliar su oferta de canales a través del arrendamiento de canales de TDT de terceros prestadores; no bloquear las mejoras de calidad de terceros canales de televisión con los que comparta canal múltiple de TDT.

c) Mercado de Contenidos Audiovisuales: Limitar contratos de adquisición exclusiva a un período de tres años y restringir su capacidad para excluir a productoras nacionales de contenidos audiovisuales para televisión, en sus ofertas de contenidos a terceros prestadores.

Año 2013 – Creación de la CNMC

En este punto cabe mencionar que, tras la aprobación de la Ley 3/2013 de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), este nuevo organismo asumió las competencias y funciones de regulación de, entre otros, los mercados de telecomunicaciones y audiovisual y de supervisión de la competencia en España.

Año 2015 – Concurso Público para licencias de TDT.

En abril de 2015, el Consejo de Ministros aprobó el pliego de bases del concurso público para la adjudicación de seis licencias para la explotación en abierto, y de cobertura estatal, del servicio de comunicación audiovisual televisiva. Habiendo finalizado con fecha 28 de mayo de 2015 el plazo para la presentación de ofertas, fueron admitidos nueve de los doce concursantes interesados. Posteriormente, luego del informe emitido por la Mesa de Contratación, se adjudicaron seis nuevos canales de TDT de alcance Estatal, tres en alta definición y tres en definición estándar, los ganadores del concurso fueron Mediaset, Atresmedia y Real Madrid en el segmento de alta definición, mientras que 13tv, Grupo Secuoya y KissTV fueron los adjudicatarios de los canales en definición estándar. Asimismo, los interesados que no lograron la adjudicación de señales fueron Vocento, PRISA y El Corte Inglés.

Año 2015 – Sanciones por incumplimientos a las condiciones de Concentración Económica.

Como vimos, al momento de evaluar sendas concentraciones por adquisición por parte de Mediaset y Atresmedia, en los años 2010 y 2012 respectivamente, fueron impuestas a los adquirentes una serie de condiciones con las cuales se intentó minimizar (o anular) un posible impacto negativo sobre el mercado directo de televisión abierta estatal, así como sobre los mercado de producción de contenidos y de publicidad televisiva.

Ahora bien, durante el año 2015 la CNMC finalizó dos investigaciones (una por cada operador) respecto de los niveles de cumplimiento de las condiciones impuestas oportunamente para la aprobación de las fusiones solicitadas, con el siguiente resultado:

1) Respecto de Atresmedia (fusión entre Antena  3 y La Sexta), la CNMC determinó que la prestadora no respetó las condiciones impuestas en relación al mercado de la publicidad televisiva, la adquisición de contenidos y a su comercialización.

En efecto, Atresmedia debía abstenerse de desarrollar políticas comerciales contrarias a la libertad de contratación de los anunciantes y/o que pudieran causar la exclusión de terceros operadores del mercado publicitario. No obstante lo cual, mediante la investigación realizada, pudo comprobarse que se mantuvo la venta de publicidad entre los canales del grupo Atresmedia de forma atada y que no se daba la posibilidad a los clientes de contratar cualquier combinación de los canales del grupo en una oferta comercial justa, impidiendo al anunciante poseer absoluta libertad para distribuir su inversión como estime conveniente según su negocio.

Asimismo, sobre la adquisición de contenidos audiovisuales y los mercados de comercialización de contenidos, Atresmedia no cumplió con el objetivo de garantizar que los contenidos adquiridos eventualmente se encuentren a disposición en el mercado para terceros operadores.

Debido a los incumplimientos detectados, la CNMC impuso una multa 2,8 millones de euros a Atresmedia.

2) En el caso Mediaset, como ya vimos, la entonces CNC aprobó, con fecha 28 de octubre de 2010, la fusión por adquisición entre las empresas prestadoras de los servicios de comunicación audiovisual televisiva Cuatro y Telecinco.

A todo evento, resulta menester manifestar que en febrero de 2013, la CNC, a través de idéntica investigación, comprobó el incumplimiento por parte de Mediaset a los compromisos asumidos en relación a la aprobación de su operación de concentración, desde el año 2011, por lo que fue sancionada con 15.600.000 de euros de multa.

Ahora bien, las condiciones impuestas en el año 2010 para la aprobación de la operación de concentración, fueron tomadas con el objeto de garantizar el acceso a los anunciantes a espacios publicitarios televisivos variados y de calidad, con ofertas que permita mantener la competitividad en el mercado. En especial, que los clientes tengan una oferta real que les dé la posibilidad de colocar sus anuncios en los diversos canales de televisión del medio concentrado.

Las conductas objeto de reproche se comprenden por la exigencia de una cuota mínima de inversión en el grupo de canales propiedad de Mediaset y el trasvase de cuotas de módulos entre los espacios publicitarios de los canales principales del grupo, Telecinco y Cuatro.

Es decir que, a lo largo de la investigación y mediante diferentes pruebas documentales que obran en el expediente, pudo acreditarse que, por un lado, en las ofertas comerciales de Mediaset se incorporaron cuotas mínimas de GRP (Ground Raiting Point), y una indistinción comercial (expresa o tácita) entre Publiespaña Telecinco y Publiespaña Cuatro.

Por lo expuesto, la CNMC consideró que Mediaset cometió una infracción grave por el incumplimiento de los compromisos asumidos para la aprobación de la operación de concentración, imponiéndole una multa de 3 millones de euros.

Año 2012 – 2015 -Actuaciones Judiciales relacionadas.

– En noviembre de 2012, en el caso Infraestructuras y Gestión 2002 S.L. contra el Acuerdo del Consejo de Ministros (16 de julio 2010), el Tribunal Supremo declaró la nulidad del Acuerdo del Consejo de Ministros por medio del cual se le otorgaba un canal múltiple digital a cada uno de los operadores de televisión de nivel Estatal, por considerar que la entrada en vigor de la Ley General de Comunicación Audiovisual, con fecha 1 de mayo de 2010, dejó sin efecto todas las normas preexistentes de igual o inferior rango que se le opongan (entre ellas el Real Decreto 365/2010, asignación de múltiples digitales tras el apagón analógico) especialmente tratándose de una Ley que produjo “una importante transformación del panorama audiovisual en un sentido liberalizador”.

Dicha medida, que afectó a un total de 9 canales de TDT, fue materializada en mayo de 2014. Si bien la sentencia no configura una medida que favorezca la concentración de medios, reviste una importancia gravitante que es imposible de soslayar.

– En junio de 2015, el Tribunal Supremo emitió tres autos de archivo -a petición de las partes recurrentes- sobre expedientes en los cuales se debatía la renovación (y su posible nulidad) de las concesiones de ocho canales de TDT estatales, a saber:

a) Expediente Nº 2/300/2013, a través del cual la demandante Infraestructuras y Gestión 2002 S.L. interpuso recurso contencioso administrativo contra los contratos de renovación de las concesiones para la prestación del servicio de televisión estatal firmado entre el Estado Español y las sociedades Antena 3 de Televisión S.A., Gestevisión Telecinco S.A. y Sogecable S.A. con fecha 3 de abril de 2010 y los actos de transformación de dichos contratos concesionales en licencias, a través de los Acuerdos del Consejo de Ministro de 28 de mayo y 11 de junio de 2010.

b) Expediente Nº 119/2014, en el cual se dio trámite al recurso contencioso administrativo presentado por la empresa M & M Infonet Associated S.L., contra los Acuerdos del Consejo de Ministros de fechas 28 de mayo y 11 de junio de 2010, mediante los cuales se transforma el título habilitante para la prestación de servicios de comunicación audiovisual televisiva, de concesión indirecta a licencia de las empresas Antena 3 de Televisión S.A., Gestevisión S.A., NET TV S.A., VEO TV S.A. y Gestora de Inversiones Audiovisuales La Sexta S.A.

c) Expediente Nº 117/2014, en idéntica tesitura que los anteriores, la empresa LOFLI Eventos y Medios S.L., interpuso recurso contencioso administrativo contra la transformación del título habilitante para la provisión de los servicios de comunicación audiovisual televisivo.

– Finalmente, la Asociación Española de Anunciantes (AEA) presentó a fines de 2015 un recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Supremo.

La AEA, quien presentó en el pasado recursos contra la concentración de medios de comunicación, interpuso recurso contra la adjudicación de los canales de televisión abierta recaída en el último concurso realizado por el Estado Español, por considerar que no se habría analizado correctamente el impacto que se produciría en el mercado publicitario, potenciando aún más la concentración de la pauta televisiva en dos grupos de medios, perjudicando la competencia del sector y otorgando nuevas licencias a los grupos dominantes, los cuales fueron sancionados por no cumplir con los compromisos asumidos al momento de efectuar las fusiones de empresas que derivaron en la concentración del mercado, asimismo reconoce que la falta de publicidad en la Televisión Pública afecta directamente a la calidad de los contenidos emitidos por la misma. El recurso ha sido admitido a trámite por el Tribunal Supremo.

Composición actual del Mercado de televisión abierta Estatal. 

Así las cosas, luego del camino hasta aquí descripto, el mapa de los canales de televisión de alcance estatal queda conformado por 32 emisoras en total, 23 en calidad estándar y 9 en alta definición, de la siguiente manera:

captura-de-pantalla-2016-06-16-a-las-14-11-00                                                           Fuente: televisiondigital.gob.es

Breves conclusiones

El principal fin del presente artículo es el de graficar el proceso de concentración desarrollado en el mercado de la televisión abierta en España, sin otro propósito que detallar los hitos más importantes que se sucedieron a lo largo del pasado reciente, por ello que no se encontraba en las intenciones primigenias el brindar conclusiones al respecto, salvo una incógnita que me acompaña desde que comencé a investigar sobre el tema, y que si bien no responde en forma directa a la problemática presentada por la concentración de la propiedad de los medios de comunicación, tal vez pueda aportar -tal vez no- al menos una duda sobre la eficiencia de la estructura actual del mercado y su crisis:

¿La concentración de la oferta restringe la demanda y, por ende, limita el crecimiento de la torta publicitaria?

Como observamos durante el desarrollo del artículo, el mercado de televisión se compone esencialmente de tres mercados relacionados verticalmente: El mercado de la producción de contenidos; el mercado del servicio de televisión abierta y el mercado de la publicidad televisiva. Ahora bien, como vimos, en España el 85 % del share de la publicidad televisiva se encuentra en poder de dos grandes operadores, lo cual necesariamente restringe la demanda en el mercado de producción de contenidos, así como la oferta en el mercado de publicidad televisiva, pero la gran incógnita es dilucidar si las consecuencias derivadas de la concentración de la venta de publicidad televisiva (oferta paquetizada, exigencia de cuota mínima de GRP, falta de libertad de elección de los anunciantes) atentan en forma directa contra el propio mercado publicitario, haciéndolo sólo accesible a grandes anunciantes y si los prestadores debieran intentar diversificar y masificar la oferta publicitaria (como sus competidores Over the Top) en pos de traccionar el crecimiento de la masa de inversiones en el rubro, o si bien el acceso limitado a grandes jugadores, mantiene el minuto de publicidad en un costo lo suficientemente alto como para no tornar económicamente inviable la actividad.