Algunos comentarios al Artículo 17 de la nueva Directiva sobre Copyright (y sentencias relacionadas)

Días pasados fue aprobada en el Parlamento Europeo la propuesta de modificación a la Directiva de Copyright, la cual será votada en el Consejo el próximo 15 de abril. Y con ello, uno de los artículos que más polémica ha causado durante su debate, el Artículo 13 (finalmente artículo 17) sobre el uso de contenido protegido por los prestadores de servicios de intercambio de contenido en línea.

En tanto que durante estos meses de debate, y en especial en estos últimos días, se han visto de los más variados -y muy buenos- artículos que se encargan de explicar las posibles consecuencias de la mencionada norma, ha sido de mi humilde interés intentar complementarlos dando algunas criticas a la redacción final, quizá de forma, simples y no tanto, así como también manifestar a la luz de lo dicho por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuál podría haber sido el camino a seguir, sobre todo, pensando en el contexto latinoamericano.

Previo a todo corresponde aclarar que se ha utilizado la versión en inglés del documento, en tanto que la versión en español contiene errores de traducción, al final del artículo se agregará el enlace de descarga de la versión en inglés.

Comenzamos…

Concepto de Prestador de Servicios de Intercambio de Contenido en Línea

El artículo 2, punto 6, establece el concepto de Prestador de servicios de intercambio de contenido en línea” como: El prestador de un servicio de la sociedad de la información cuyo principal propósito o uno de los principales, es almacenar y dar al público acceso a una gran cantidad de obras protegidas por derechos de autor u otro objeto protegido, subido por sus usuarios que organiza y promueve con fines de lucro.

Comentarios al respecto:

1) Cómo adquirir la calidad de Prestador

Además de cumplir con los requisitos de un servicio de la sociedad de la información, es decir, prestado de forma normalmente onerosa, a distancia, por vía electrónica y a petición del usuario, también será necesario tener un determinado propósito como principal o como uno de los principales (almacenar y dar al publico, etc, etc)

Quizá pueda comprenderse la intención de otorgar las responsabilidades insertas en el mencionado Artículo 17 a quienes desarrollen esta actividad como única o principal,  especialmente en casos como The Pirata Bay pero, a mi entender, no es correcto asignar una categoría jurídica a un sujeto por ejercer una actividad como principal y no asignarla si es una actividad secundaria o accesoria.

En primer lugar no se define qué es lo que hace que una actividad sea principal o una de las principales y, por ende, que otra sea secundaria, dejando este análisis al ámbito discrecional de cada autoridad, provocando la posibilidad de contar, al menos, con tantos criterios como autoridades, y digo “al menos” porque en los Considerandos de la Directiva se reconoce que estos conceptos indefinidos deberán se analizados caso por caso, por lo que dos casos similares podrían tener resultados diferentes, incluso bajo la tutela de la misma autoridad regulatoria.

En segundo término porque ambas actividades (principales y accesorias) implican una ejecución permanente de la actividad objeto de regulación, se me ocurre decir que un comerciante debe pagar sus impuestos sin importar que sea ésta su actividad principal o secundaria, aquí debería ocurrir lo mismo, caso contrario se estaría realizando una discriminación en perjuicio de los tenedores de los Derechos de Autor, en tanto que sus obras quedarán sin esta “protección” en el caso de quienes tengan esta actividad como accesoria o secundaria.

En tercer lugar, nada indica que no sea normal y habitual el caso de un prestador que ejerza esta actividad de forma secundaria y tenga un impacto mucho mayor al de otros prestadores que tengan el intercambio de contenido en línea como actividad principal, distorsionando así los fines de la norma.

Por último, es dable aclarar que podría definirse bajo qué circunstancias un ejercicio eventual de la actividad de compartir contenido en línea podría considerarse como una excepción al concepto de Prestador, o bien crear categorías de prestadores (con sus Derechos y Obligaciones) de acuerdo a si su actividad es principal o accesoria, pero siembre definiendo qué se entiende como actividad principal y qué como accesoria.

En definitiva, en lugar de establecer criterios indefinidos y manifestar que la limitación de responsabilidad del artículo 14 de la Directiva de Comercio Electrónico no aplica a los prestadores que entren en el ámbito de la Directiva de Copyright, -y sus conceptos indefinidos- mientras que al resto sí se le podría aplicar, podrían establecerse diferentes tipos de prestadores y categorías sin dejar a ningún operador fuera de espectro, en tanto que si la intención fuese la de no afectar a determinado tipo de plataforma, podrían fijarse excepciones y/o distintas gradaciones de la responsabilidad.

2) El alcance del acto de dar acceso al público.

Es necesario definir qué significa dar acceso al público, en tanto que hoy por hoy la variedad de plataformas exige, para una aplicación acabada de la norma, que se delimite el alcance del concepto, debemos comprender que las plataformas actuales dan acceso “gratuito” al usuario (de onerosidad indirecta) de diferentes formas, por nombrar algunas:

a) Sin necesidad de registrarse;

b) Debiendo completar un proceso de registro;

c) Debiendo completar un proceso de registro y suscribirse a un canal.

Entonces, siguiendo el primer criterio, si el día de mañana YouTube exige un proceso sencillo de registración para acceder a los videos (que hoy en día se realiza casi automáticamente con Gmail y también su servicio premium) sin permitir que cualquier persona pueda ingresar en forma anónima desde la web. ¿ya no estaría dando acceso al público?

Por otro lado, si un proveedor ofrece a sus usuarios una plataforma para subir (o no) contenidos y, no sólo eso, sino que además les otorga la facultad de tener la decisión sobre si el contenido será público o no (ver figura 1), dudosamente podría decirse que brinda al público acceso a ese contenido, en tanto que el poder de dicha decisión reside en el usuario de la plataforma, es decir, no es el proveedor quien da acceso al público, sino el usuario al cargarlo y compartirlo de forma pública.

Sí creo que podría decirse que una plataforma le brinda al usuario, además de un espacio de almacenamiento, una evidente mayor difusión al contenido, que no lograría si el usuario lo publicase por sus propios medios, pero no que interviene en el acceso al contenido en sentido estricto.

Lo mismo ocurre con los perfiles de redes sociales los cuales pueden ser abiertos, cerrados, o ser privados pero tener miles de amigos/seguidores, cuando se participa en grupos abiertos y cerrados, así como también las publicaciones pueden ser públicas o no. Estos extremos deberían tomar especial relevancia al momento de evaluar la responsabilidad de los prestadores dado que en el caso, a mi entender, con la casuística que se genera del lado usuario, estarían siendo responsables por el hecho de un tercero por el cual no deberían responder y no por el riesgo propio de la cosa, en tanto que la plataforma no ostenta -aún- el control previo de la publicación del contenido.

Siguiendo este sentido, comprendo que sí corresponde mejorar las formas y alcances de las responsabilidades de los intermediarios insertas en la Directiva de Comercio Electrónico, otorgándole mayor dinamismo y simpleza en la actividad reactiva de control, pero a todas luces resulta excesiva la pretensión de extenderles toda la responsabilidad por los contenidos subidos por sus usuarios.

En caso de ser solidariamente responsables, no encuentro otra medida posible para evitar tener que hacer frente a indemnizaciones o sanciones, que la aplicación necesaria de un mecanismo de censura previa o de filtrado.

Por lo dicho, considero incorrecto poner el foco en la capacidad del prestador de brindar acceso al público en general, que como vimos no es tal, en lugar de centrarse en la gran difusión que una plataforma de estas características puede darle a cualquier contenido, siendo ésta última la circunstancia que valdría la pena observar por parte del regulador y ajustar la responsabilidad a esta circunstancia.

 

Figura 1

Youtube

Fuente: YouTube

 

3) La norma establece que para ser considerado Prestador es necesario almacenar y ofrecer al público acceso a una “gran cantidad” de obras protegidas.

Siguiendo el criterio expuesto respecto de tener un “propósito principal o uno de los principales” tampoco considero correcto que la calidad de prestador se adquiera en relación a la cantidad de contenido almacenado.

Es claro que si el prestador no almacena obras protegidas no le sería aplicable la norma, pero que resulte inaplicable si no ofrece al público una “gran cantidad” de obras protegidas desvirtúa, a mi entender, la finalidad de la norma, porque ya no se defendería el Derecho de Autor sino que se estaría persiguiendo a prestadores con un determinado volumen de negocio.

Asimismo, el Considerando 63 expone que la evaluación sobre si un prestador brinda al público acceso a una gran cantidad de contenido protegido, deberá realizarse caso por caso, teniendo en cuenta elementos como la audiencia del servicio y el número de archivos de contenido protegido cargado por sus usuarios, entonces, lo que se pone de manifiesto es que ya no importa que se vulneren Derechos de Autor, sino que es más importante a cuántas personas alcanza el servicio.

Manteniendo el criterio anterior de no establecer conceptos como “propósito principal” o “gran cantidad” de obras, comprendo que esta falta de determinación atenta con la seguridad jurídica tanto de los prestadores como de los propietarios de los Derechos de Autor, porque, pregunto ¿qué garantías se brinda a un prestador de servicios SI cuya audiencia y contenido subido por usuarios varía en todo momento? ¿Es menos válido el reclamo de un propietario de Derecho de Autor cuyo contenido se comparta en una plataforma con menos audiencia que otra?

Sí considero posible que podrían utilizarse este tipo de criterios para establecer diferentes categorías de prestadores y gradación de la responsabilidad de cada uno, pero no considero que deba ser un eximente de responsabilidad.

Sí considero, en cambio, que podría utilizarse el porcentaje de obras protegidas sobre el total de obras disponibles para poder evaluar la finalidad del proveedor y el potencial interés del mismo en la gestión del riesgo de infringir la normativa sobre Propiedad Intelectual, para así establecer diferentes tipos de medidas de supervisión y control.

4) Que organiza y promueve con fines de lucro.

Considero que estas acciones del prestador, a los fines de determinar su responsabilidad, importan una mayor relevancia que si la actividad es principal o si almacena una gran cantidad de obras protegidas, siempre que este aspecto subjetivo es el que podría derivar en la comisión o el agravamiento de una vulneración de derechos de autor. En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia del 12 de julio de 2011, caso L´Oreal Vs Ebay, determinó que cuando un proveedor preste un servicio de la sociedad de la información de almacenamiento, no será considerado responsable de los datos almacenados por sus usuarios, en tanto “no desempeñe un papel activo que le permita adquirir conocimiento o control de los datos almacenados“, entonces, en el caso en que el prestador promueva el contenido publicado sin autorización de sus autores podrá ser susceptible de ser responsable.

Ahora si, vamos al Artículo…

El mentado Artículo 17, sobre uso de contenido protegido por los proveedores de servicios de intercambio de contenido en línea, entre otras circunstancias, establece que los países, en su normativa interna, deberán disponer que cuando un usuario sube un contenido a su plataforma y lo hace público, es el prestador (y no el usuario o al menos ambos) el que está realizando un acto de comunicación al público y/o de puesta a disposición y que, por ello, le resulta aplicable el Artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 2001/29/CE, que es el derecho exclusivo de los Autores a autorizar o prohibir cualquier comunicación al público de sus obras.

Por lo tanto, estos prestadores -y no los usuarios- deberán obtener autorización de los Autores para almacenar el contenido protegido, subido por sus usuarios y publicado por sus usuarios, y que en el caso de no contar con dicha autorización, los proveedores de servicios de intercambio de contenido en línea serán responsables de “actos de comunicación” no autorizados al público, lo que, como fuimos explicando en párrafos anteriores, supone una extensión de la responsabilidad que no correspondería.

Asimismo, dispone que si los prestadores no tienen autorización de los propietarios de los Derechos de Autor de los contenidos que suben y publican sus usuarios, serán responsables (y deberán responder por ello) a menos que demuestren: a) Que han hecho el mejor esfuerzo posible en conseguir dicha autorización; b) Que han hecho el mejor esfuerzo en asegurar la indisponibilidad del contenido no autorizado (monitoreo) y c) Que han actuado de forma expedita  y diligente ante la notificación de uso no autorizado del contenido protegido.

También dispone que aquellos prestadores con menos de 3 años de antigüedad y un ingreso menor a 10 millones de euros al año, sólo estarán obligados a cumplir con los puntos a) y c) del párrafo anterior, a menos que excedan un promedio de 5 millones de visitas mensuales, caso en el cual deberán cumplir con el punto b). De todas formas, no obstante, la norma también establece que a pesar de estas obligaciones, la aplicación de este artículo no significa que se imponga una obligación general de monitoreo, aclaración un tanto extraña en tanto que, desde mi punto de vista, el punto 4. b) estaría imponiendo una obligación de monitoreo al definirlo como un eximente de responsabilidad.

Finalmente, también parece responsabilizar a los prestadores por el bloqueo erróneo de contenido, al fijar en el punto 7 de este artículo 17 que la “cooperación” entre prestadores y propietarios de Derechos de Autor, no debería resultar en la indisponibilidad de obras subidas por usuarios en forma legítima, convirtiendo a la norma en un arma de doble filo, porque un prestador podría ser responsable si un usuario sube un contenido protegido sin autorización o si se bloquea un contenido subido en forma legal. Hasta quizá un entorno de monitoreo preventivo fomente que sucedan situaciones como la vivida en 2016, cuando la cadena Fox utilizó un video de un usuario de YouTube en un capítulo de su serie “Family Guy” y luego solicitó la remoción del mismo por considerar que infringía su Derecho de Autor.

(https://boingboing.net/2016/05/20/fox-uses-someone-elses-youtu.html)

 

Algunas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea al respecto

* Sentencia del 16 de febrero de 2012, caso Belgische Vs Netlog, respecto de la obligación de una plataforma de red social de implementar un sistema de filtrado de la información almacenada que vulnere los Derechos de Autor.

Luego de analizar las Directivas de Derechos de Autor y de Servicios de la Sociedad de la Información, interpretadas a la luz de los requisitos derivados de la protección de los
derechos fundamentales aplicables (derecho de propiedad intelectual de un lado y, por otro, la libertad de empresa, el derecho a la protección de datos de carácter personal y la libertad de recibir o comunicar informaciones) el Tribunal interpretó que la norma es opuesta a un requerimiento judicial hecho por un juez nacional por el que se ordene a un prestador de servicios de alojamiento de datos establecer un sistema de filtrado, con el fin de bloquear la transmisión de archivos cuyo intercambio vulnere los derechos de autor.

* Sentencia del 8 de septiembre de 2016, caso GS Media BV Vs Sanoma Media, respecto de colocar en un sitio de Internet hipervínculos que remiten a obras protegidas, sin la autorización del titular de los derechos de autor, constituye una “comunicación al público”

El Tribunal interpretó que para dilucidar el dilema del párrafo anterior, es preciso determinar si dichos vínculos son proporcionados con o sin ánimo de lucro por una persona que no conocía o no podía conocer razonablemente el carácter ilegal de la publicación.

* Sentencia del 14 de junio de 2017, caso Stichting Brein Vs Ziggo BV, respecto de las solicitudes de bloqueo de nombres de dominio y las direcciones IP de la plataforma de intercambio en línea «The Pirate Bay».

El Tribunal comprendió que, en circunstancias como las del litigio en particular, la puesta a disposición y la gestión en Internet de una plataforma de intercambio que, al indexar metadatos relativos a obras protegidas y proporcionar un motor de búsqueda, permite a los usuarios de esa plataforma localizar dichas obras e intercambiarlas en una red entre pares (peer-to-peer) consistía en una “comunicación al público” en lo términos de la Directiva 2001/29/CE.

En el caso tuvo especial importancia el comportamiento de los administradores de la plataforma, quienes fueron informados de las publicaciones de sus usuarios que vulneraban Derechos de Autor, y que ellos mismos manifestaban expresamente su objetivo de poner obras protegidas a disposición de los usuarios para obtener mayor audiencia, por lo que, va de suyo, no podían ignorar que esta plataforma permitía acceder a obras publicadas sin autorización de los titulares de derechos,

* Sentencia del 7 de agosto de 2018, caso Land Nordrhein-Westfalen Vs Dirk Renckhoff, sobre el uso sin autorización de una fotografía, disponible libremente en un sitio de Internet, publicado en otro sitio de Internet.

El Tribunal consideró que el concepto de «comunicación al público», debe interpretarse en el sentido de que comprende la puesta en línea en un sitio de Internet de una fotografía publicada previamente, sin medidas restrictivas que impidan su descarga y con la autorización del titular del derecho de autor, en otro sitio de Internet. Específicamente remarcó que: “la usuaria de la obra de que se trata en el litigio principal hizo una reproducción de dicha obra en un servidor privado y la puso después en línea en un sitio de Internet distinto de aquel en el que se realizó la comunicación inicial. De este modo, esta usuaria desempeñó un papel decisivo en la comunicación de dicha obra a un público que no había sido tomado en consideración por su autor cuando autorizó la comunicación inicial”.

CONCLUSIONES

Ante todo es evidente que el flagelo de la violación de Derechos de Autor en Internet es una preocupación válida que viene ya de larga data, pero, no obstante ello, considero que no es razón suficiente para extender la responsabilidad en forma objetiva, a los prestadores de servicios de la sociedad de la información, por las conductas de sus usuarios.

En su lugar, sí resultaría importante evitar establecer criterios indefinidos y sujetos al criterio de cada autoridad, especialmente respecto de quién es responsable por los contenidos de sus usuarios y quién no. Para ello, deberían fijarse diferentes tipos de prestadores y categorías, con arreglo a criterios objetivos, e implantar excepciones y/o distintas obligaciones a cumplir, así como también -basados en el comportamiento del prestador- disponer diferentes gradaciones de la responsabilidad.

Respecto de las sentencias referidas, podemos determinar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha encaminado su criterio a valorar el factor subjetivo de los prestadores pero sin endilgarles responsabilidad por las acciones de sus usuarios, sino por las propias, esta conclusión surge toda vez que -como vimos- el Tribunal se ha expresado a favor evaluar la conducta del intermediario (o su papel activo); así como también se ha manifestado en el sentido contrario de establecer sistemas de filtrado de contenidos; ha reconocido la capacidad de difusión de las plataformas y se ha manifestado a favor de analizar aspectos subjetivos (diligencia, interés, ánimo de lucro, entre otros) para determinar el grado de responsabilidad.

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