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En el día de hoy, el Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea emitió opinión en el Asunto c-390/18, donde un Tribunal de Primera Instancia francés, a raíz de la denuncia presentada por una asociación de hoteleros, planteó ante el TJUE como cuestión prejudicial, si la empresa AIRBNB se encuentra amparada bajo la Directiva sobre Comercio Electrónico (y por ende beneficiaria de la libertad de prestación de servicios) o si, por el contrario, debe cumplir con la Ley francesa de agentes inmobiliarios.
Dicho planteo necesariamente me recordó la sentencia del Asunto c-434/15, donde se dirimió una cuestión similar a solicitud de un Juez español, pero respecto del incumplimiento de la normativa sectorial del transporte por parte de los servicios prestados por la empresa UBER.
Si bien su opinión no es vinculante y, claramente, aún no ha recalado sentencia en la causa de AIRBNB, considero interesante apuntar en un resúmen las diferencias que ha remarcado el Abogado General entre ambos servicios en sendas opiniones.
A todo evento, no resulta sobreabundante mencionar que la definición de «Servicio de la Sociedad de la Información» se ha mantenido sin modificaciones desde la Directiva 98/34/CE, siendo receptada en el Artículo 1, punto b) de la Directiva (UE) 2015/1535, a saber:
Servicio de la sociedad de la información: Todo servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario de servicios.
A efectos de la presente definición, se entenderá por:
i) «a distancia», un servicio prestado sin que las partes estén presentes simultáneamente,
ii) «por vía electrónica», un servicio enviado desde la fuente y recibido por el destinatario mediante equipos electrónicos de tratamiento (incluida la compresión digital) y de almacenamiento de datos y que se transmite, canaliza y recibe enteramente por hilos, radio, medios ópticos o cualquier otro medio electromagnético,
iii) «a petición individual de un destinatario de servicios», un servicio prestado mediante transmisión de datos a petición individual.
Asunto C‑434/15 Asociación Profesional Élite Taxi contra Uber Systems Spain, S.L.
Conclusiones del Abogado General, 11 de mayo de 2017
Sobre la empresa Uber:
Plataforma que, a través de una aplicación, permite solicitar un servicio de transporte urbano, reconociendo la localización del usuario y encontrando conductores disponibles cercanos. Cuando la solicitud de servicio es aceptada por el conductor, la aplicación informa al usuario, mostrando su perfil y una estimación del precio. Una vez finalizado el transporte, el importe automáticamente se debita de la tarjeta de crédito del usuario, asimismo usuarios y conductores pueden evaluarse en su desempeño, pudiendo ser expulsados de la plataforma por baja puntuación. La categoría de conductores de la controversia es la denominada UberPop donde conductores particulares -no profesionales- realizan la prestación del servicio con sus propios vehículos. El precio del trayecto es establecido por la plataforma según distancia, duración y demanda, la plataforma retiene una parte del precio automáticamente en concepto de comisión y el resto lo abona al conductor.
Consideraciones sobre el caso:
1) La actividad de Uber debe analizarse como un conjunto que engloba tanto el servicio vía electrónica de conexión entre pasajeros y conductores, como la prestación de transporte en sí mismo, por lo que no puede dividirse para clasificar una parte del servicio entre los servicios de la sociedad de la información. En consecuencia, tal servicio debe calificarse de «servicio en el ámbito del transporte».
2) En tanto que el prestador del servicio de plataforma ejerce un control sobre las modalidades esenciales de las prestaciones de transportes llevadas a cabo en dicho marco, en particular sobre su precio, no puede considerarse como un servicio de la sociedad de la información.
3) En el sistema Uber, una parte del precio del trayecto pagado por el pasajero, se abona al operador de la plataforma una vez que se ha llevado a cabo la prestación de transporte, por lo que el pasajero remunera en forma conjunta las prestaciones de conexión y transporte por lo que, al menos en su pago, no son independientes la una de la otra.
4) Los requisitos que deben cumplir los conductores, tanto en lo que atañe al acceso a la actividad de transporte como a su ejercicio, no están incluidos en el ámbito coordinado, ni, en consecuencia, en la prohibición de restringir la libre prestación de servicios de la sociedad de la información, ya que el servicio de transporte, por su propia naturaleza, no se presta por vía electrónica.
5) Uber organiza y gestiona un sistema completo de transporte urbano a petición del destinatario del servicio. Por ello, no sólo es responsable de la prestación de intermediación entre pasajeros y conductores, sino también de la actividad de éstos. Ello sería así aún en el supuesto de que se considerase que la prestación de intermediación es independiente de la prestación de transporte propiamente dicha, ya que, en definitiva, ambas serían efectuadas por Uber o en su nombre.
6) Considerar la actividad de intermediación un servicio de la sociedad de la información no cambiaría en absoluto la apreciación sobre el incumplimiento a la normativa sectorial del transporte, ya que las prestaciones de los conductores no están incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/31, lo que muestra la artificialidad de la distinción entre un servicio prestado por vía electrónica y otro que no lo está, en los casos en que ambas prestaciones están tan íntimamente ligadas y son efectuadas por el mismo prestador.
Bajo este análisis, el Abogado General concluyó que un servicio consistente en conectar a pasajeros potenciales y a conductores que proponen prestaciones de transporte urbano individual a petición de aquéllos, en una situación en la que el prestador de dicho servicio ejerce un control sobre las modalidades esenciales de las prestaciones de transportes llevadas a cabo en dicho marco, en particular sobre su precio, no es un servicio de la sociedad de la información y que constituye un servicio de transporte.
Asunto C‑390/18 AIRBNB Ireland UC contra Association pour un hébergement et un tourisme professionnel (AHTOP)
Conclusiones del Abogado General, 30 de abril de 2019
Sobre la empresa AIRBNB:
Es una plataforma electrónica que permite a los usuarios con alojamiento disponible, conectarse con personas interesadas en el alquiler de alojamiento. Organiza la oferta disponible de modo tal que la búsqueda pueda realizarse de acuerdo con diferentes criterios y, sobre la base del destino y el período de estancia, se muestra un listado de alojamientos junto con fotografías e información general, incluidos los precios.
El anfitrión es el responsable de establecer las tarifas, el calendario de disponibilidad y los criterios de reserva y cancelación, así como también, en su caso, redactar las reglas de la casa. Tiene un sistema de evaluación mutua entre anfitriones e invitados, e incluso AIRBNB puede tomar medidas en caso de calificaciones negativas.
La plataforma proporciona servicios de pago en línea a los usuarios, cuyo monto corresponde al precio del alquiler más 6 a 12% por los cargos y el servicio proporcionado, luego retiene los fondos en nombre del anfitrión y 24 horas después de que el huésped ha ingresado al alojamiento, se los transfiere.
Asimismo, AIRBNB ofrece al anfitrión otros servicios: (i) un marco que define los términos de su oferta; (ii) un servicio de fotografía; (iii) seguro de responsabilidad civil; (iv) una garantía por daños de hasta 800 000 EUR; y (v) una herramienta para estimar el precio de su alquiler por referencia a los precios promedio de mercado tomados de la plataforma.
Consideraciones sobre el caso:
1) En el caso de servicios mixtos, compuestos por un elemento prestado por vía electrónica y un elemento de contenido material, si no se encuentran inseparablemente vinculados, no pueden afectarse entre si en su naturaleza.
2) Para comprender si un servicio proporcionado por medios electrónicos que cumple la definición de ‘servicio de la sociedad de la información’, es separable o no de otros servicios que tienen un contenido material, es necesario aplicar los criterios relativos a la creación de una prestación de servicios (P. ej: Sin Uber no existirían conductores de Uber) y el ejercicio del control sobre las condiciones en que se prestan dichos servicios.
3) Un servicio que consiste en conectar, a través de una plataforma electrónica, a huéspedes potenciales con anfitriones que ofrecen alojamiento a corto plazo, en una situación en la que el proveedor de ese servicio no ejerce control sobre los procedimientos esenciales de la provisión de alojamiento, constituye un servicio de la sociedad de la información.
4) El hecho de que un proveedor de servicios de la sociedad de la información también ofrezca otros servicios que tienen un contenido material, no impide que el servicio proporcionado por medios electrónicos se clasifique como un servicio de la sociedad de la información, siempre que este último no forme un todo inseparable con esos servicios.
5) Lo anterior significa que AIRBNB es beneficiaria del principio de libertad de prestación de servicios de la sociedad de la información garantizado por la Directiva 2000/31.
Conclusiones Personales:
En ambas opiniones del Abogado General puede observarse que el componente económico y de gestión en la prestación del servicio final, son los diferenciadores clave entre dos servicios que, a priori, podrían ser considerados como de prestación mixta – siendo una parte de la prestación por vía electrónica y otra por vía material- pero que sólo puede ser considerado un «servicio de la sociedad de la información» aquél en el cual ambas etapas de prestación del servicio son totalmente independientes entre sí, tanto desde un punto de vista económico como de organización y gestión.
Considero que comenzar a diferenciar los aspectos de la prestación de servicios en línea, será la piedra fundamental de las regulaciones por venir, en tanto que como bien lo señala el Abogado General, es necesario clasificar en principio tres tipos de servicios de plataforma: a) Los servicios de la economía colaborativa (donde usuarios comparten costos y la plataforma un «fee» por uso o suscripción); b) Los servicios de intermediación o de conexión (donde se contacta la oferta con la demanda y la plataforma cobra un porcentaje de la transacción en concepto de costos de intermediación, separado del precio del producto) y c) Los servicios de contratación electrónica por plataforma (donde ésta es prestadora de ambos aspectos del servicio, tanto vía electrónica como material).
Finalmente, quizá estas conclusiones del Abogado General nos acerquen más a la aplicación efectiva del concepto de «level playing field», en tanto considero que si bien ya no todo vale en la prestación de servicios en línea, tampoco es correcto tomar una posición en extremo restrictiva sobre la innovación en servicios digitales, sino que -como en los casos antes descriptos- los principios protectores de la actividad (Art. 3 Directiva 2000/31/CE) deben quedar, lógicamente, limitados en exclusiva al ámbito electrónico y de aplicación uniforme a todos los operadores, por lo que, se me ocurre, pensando en futuras regulaciones de servicios en línea, que el trabajo del regulador consistirá en evaluar qué parte de la prestación corresponde al mundo virtual, qué parte al mundo material, y que aspectos de la normativa deberán ser de aplicación para cada tipo de prestador e incluso para ambos.
Muy agradecido por su visita.
Atentamente.
Nicolás
Opiniones del Abogado General:
UBER:
AIRBNB:
http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=62018CC0390&lang1=es&type=TXT&ancre=
Derecho Digital y Nuevas Tecnologías 