El próximo miércoles 29 de noviembre podría tratarse en la Honorable Cámara de Diputados, el Proyecto de Ley sobre Responsabilidad de lo Proveedores de Servicios de Internet, lo cual, ante la inminente sanción de esta norma y su cercanía con los postulados europeos en la materia, me he interesado por dar un breve análisis, enfocado en cinco puntos principales:

1. Todos en una misma bolsa.

El proyecto de Ley, en su artículo 3ro define quienes son considerados Proveedores de Servicios de Internet, a saber:

a) Proveedores de Acceso, interconexión, transmisión y/o direccionamiento de contenidos.

b) Proveedores de servicios de almacenamiento automático (Caché).

c) Proveedores de servicios de publicación y alojamiento de contenidos.

d) Proveedores de servicios de comercio electrónico.

e) Proveedores de servicios de enlace y búsqueda de contenido.

En el caso no es criticable que se hayan incluido proveedores de servicios de diferente naturaleza, sino que no se hayan hecho las distinciones adecuadas para cada tipo de prestador, ello, conforme su grado de intervención en el desarrollo del «aprovechamiento de las redes que componen Internet», como dice el Proyecto.

En el ámbito europeo, no con grandes diferencias entre algunas categorías, pero sí se encuentran diferenciados los grados de responsabilidad de los intermediarios, así es que encontramos que los proveedores de «mera transmisión» de información tienen, en algún modo, un grado de responsabilidad menor de aquellos que ofrecen alojamiento, búsqueda o enlazado de contenidos.

Asimismo, en la legislación española, los proveedores de servicios de comercio electrónico no son meros intermediarios, sino que son prestadores de servicios de la sociedad de la información, por lo que considero que limitarlos en su responsabilidad no es un punto a favor de este proyecto.

2. Chocaría con el Derecho de Supresión (o al Olvido) del Proyecto de Ley de Protección de Datos Personales.

Aquí se expone un caso de falta de armonización legislativa, mientras que el Artículo 31 del Proyecto de Protección de Datos Personales establece el Derecho de Supresión, por medio del cual el titular de los datos puede solicitar al responsable del tratamiento la remoción de sus datos personales de sus bases de datos y/o sistemas. En el Proyecto sub examine, en su Artículo 6º, se obliga a quienes busquen la retirada, bloqueo, suspensión y/o inhabilidad en el acceso a los contenidos específicos que lesionen sus Derechos, a la presentación de una acción de amparo por ante el Juez Federal con competencia según su domicilio, es decir, en el caso en que se produzca una vulneración de la protección de datos personales por parte de un Prestador de Servicios de Internet, y su titular solicite su supresión, el Prestador podría ampararse en la Ley para negarse a hacerlo.

En el caso de Europa, la Directiva sobre Comercio Electrónico establece que no será de aplicación para los temas relacionados con Servicios de la Sociedad de la Información incluidos en la Directiva sobre Protección de Datos Personales, evitando así un posible conflicto entre normas.

3. Limita la responsabilidad del Prestador al cumplimiento de una orden judicial.

El Artículo 4º del Proyecto establece que los Prestadores sólo serán responsables por los contenidos generados por terceros, cuando omitan dar cumplimiento a una orden judicial de remoción o bloqueo.

En el caso se deja de lado las condiciones subjetivas del Prestador, tal como la normativa europea establece como condición para la dispensa de responsabilidad, la falta de conocimiento efectivo de la ilicitud y la diligencia en su acciones, es decir, la prontitud para actuar en casos de infracciones a la Ley.

Asimismo, en el caso «L´oreal vs Ebay» donde la actora denunciaba que el portal de comercio electrónico hacia publicidad de productos que vulneraban los Derechos de propiedad intelectual de esa marca, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea comprendió que la dispensa de responsabilidad inserta en la Directiva sobre el Comercio Electrónico podía ser aplicada al operador de un mercado electrónico cuando éste no desempeñe un papel activo que le permita adquirir conocimiento o control de los datos almacenados.

Finalmente, en el caso GS Media BV vs. Sanoma Media Netherlands BV y otros, en el ámbito de los Derechos de Propiedad Intelectual en Internet, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea determinó que el ánimo de lucro era determinante para suponer el conocimiento de la ilicitud de un contenido en Internet.

Por lo anterior, considero que la responsabilidad de los Proveedores de Servicios de Internet resulta, al menos, insuficiente.

4. Obliga a obtener una Orden Judicial.

En el mencionado Artículo 6º se obliga a promover una acción de amparo ante el juez federal con competencia en su domicilio, a toda persona que busque el retiro, bloqueo, suspensión y/o inhabilidad en el acceso a contenidos específicos que vulnere sus Derechos.

En el caso de la Directiva Europea sobre Comercio Electrónico, más allá de las presunciones de conocimiento efectivo que señaláramos en el punto anterior, se establece que la exigencia de retiro o bloqueo de contenidos puede realizarse mediante tribunal o autoridad administrativa.

En el caso comprendo que, sin olvidar las condiciones subjetivas que habilitarían el retiro o bloqueo de contenido sin necesidad de autorización judicial o administrativa, sería conveniente habilitar la competencia de un organismo administrativo para resolver este tipo de solicitudes, fundamentalmente por las mejores condiciones que poseen los usuarios/administrados para ejercer su Derecho de Defensa en el procedimiento administrativo.

5. Precisar el Enlace.

Finalmente, en el mismo artículo 6º se establece que el demandante deberá precisar el enlace donde se encuentre alojado el contenido cuestionado o los procedimientos para acceder al mismo.

En este caso comprendo que es una solicitud que vuelca en exceso la carga de la prueba sobre la víctima, en tanto que es ésta la que tiene que proveer de todos los enlaces en los cuáles se han vulnerado sus Derechos. En el caso, debería bastar con el aporte de un único enlace que pruebe la infracción, para luego poder eliminar de manera genérica todos los enlaces similares, es decir, en el caso, si bien los Prestadores de Servicios de Internet no tendrían una obligación genérica de monitorear o supervisar los contenidos generados por terceros, aunque ellos los almacenen, sí tendrían que disponer de mecanismos para, una vez detectado el contenido ilegal, rastrear y eliminar aquellos de similares características, simplemente por el hecho de que están en mejores condiciones tecnológicas y de acceso a sus propios sistemas para hacerlo.